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Les Creative Commons. Une troisième voie entre domaine public et communauté ?

The Creative Commons. A Third Way between Public Domain and Community ?
Clément Bert-Erboul
p. 43-65

Résumés

Comment ont été élaborées les licences Creative Commons utilisées par des si­tes gratuits comme Wikipedia ou Flickr, mais également par des projets d’im­primantes 3D ou pour les plantes dans les jardins alternatifs ? Les internautes et les communautés d’expérimentations technologiques utilisent massivement ces outils libres, mais les idéologies du partage et des communautés en ligne qui ont permis leur apparition restent souvent obscures. Dans cet article nous avons utilisé la doctrine juridique américaine, des travaux scientifiques et des archives de la presse spécialisée. À partir de ces sources nous avons analysé les liens en­tre les réformes du Copyright et l’institutionnalisation de l’activité de développeurs de logiciels libres, à l’origine des licences Creative Commons. Le cas des droits de propriété initialement créés pour des biens intangibles et appliqués par la suite à des réalisations matérielles permet d’observer comment les membres de communautés et d’institutions légitiment leurs pratiques informatiques à partir de plusieurs producteurs de normes tels que des organismes étatiques ou associatifs.

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Texte intégral

I. Introduction

1Aujourd’hui le secteur informatique connaît deux modèles de distribution des contenus numériques (programmes informatiques, textes, images, vidéos et son). D’un côté, la majorité des entreprises ont recours au modèle dit “propriétaire” et utilisent des règles restrictives comme le copyright et le droit d’auteur vis-à-vis des utilisateurs pour la copie et la modification des contenus. D’un autre côté, des sociétés de services informati­ques, des associations et des groupes informels ont recours au modèle dit “libre”, basé sur des licences libres comme le Copyleft, la General Public Licence (GPL) ou les Creative Commons. Selon ce modèle, les utilisateurs sont autorisés à copier, modifier et redistribuer des contenus produits conjointement ; ils ont par ailleurs l’obligation de veiller à ce que ces contenus et les résultats de leur développement restent dans le modèle “libre” où ils ont été conçus. Les contenus développés selon cette approche occupent une place structurante dans le fonctionnement des systèmes informatiques. Notre article revient sur les liens idéologiques et réglementaires en­tretenus entre l’idéal du propriétaire et du libre.

2L’activité de production de logiciels permet d’illustrer les deux modèles de circulation des contenus numériques. Une tension sociale existe entre le moment où les développeurs écrivent d’abord le code source, et l’instant où ils génèrent de manière irréversible le code objet. Le code source est un texte écrit dans un langage de programmation intelligible par l’être humain et détaillant les actions que la machine doit réaliser. Pour être lu et interprété par l’ordinateur sous forme de signaux électriques binaires, le code source doit être compilé en code objet, c’est à dire une série chiffrée de 0 et de 1 correspondant à l’état fermé ou ouvert du circuit électrique. Une fois cette transformation accomplie, le code objet est difficilement re­traduisible en code source et sa lecture est indéchiffrable pour un humain. La distribution du code source aux utilisateurs est l’élément caractéristi­que des logiciels libres par opposition à la distribution propriétaire du code objet.

3La cohabitation libre/propriétaire n’a pas toujours existé et subit largement les contextes réglementaires nationaux. Des pays comme les États-Unis, la France ou le Brésil ont des politiques variées en matière de libre accès aux contenus informatiques. Le modèle américain du Coyright restrictif et sa version alternative Copyleft dominent le paysage des droits de propriété intellectuelle. Des institutions nationales et internationales adaptent, formalisent et diffusent ces outils juridiques qui tendent à devenir une norme d’échanges.

4Jusque dans les années 1960, la circulation du code source était le seul système utilisé dans l’industrie informatique (Akera, 2001). À cette épo­que, la société IBM dominait le marché et ses dirigeants ainsi que les juris­tes estimaient que le code source des programmes ne pouvait faire l’objet ni de droit d’auteur, ni de brevet (Campbell-Kelly, 2005). Malgré l’histoi­re de cette pratique, une partie de la littérature scientifique a tendance à faire apparaître la culture collaborative du libre comme un phénomène as­cendant et issu des multiples essais/erreurs des développeurs amateurs à partir de leurs actions intéressées (Lakhani/Hippel, 2003). Notre lecture de l’histoire des droits de propriété intellectuelle dans le secteur informatique américain se base sur les archives des procédures officielles et sur les débats dans la littérature spécialisée (Lessig, 1999b). Nous proposons une histoire des licences libres qui met en évidence les représentations économiques et juridiques influençant les règles d’accumulation et d’échange de contenus numériques.

5La formalisation de la discipline informatique est marquée par la conférence de 1968 organisée sous l’impulsion de la division des affaires scientifiques de l’Organisation du traité de l’Atlantique Nord (Naur/Randell, 1969). Les minutes de cette conférence montrent l’influence de considérations subjectives dans la structuration de l’activité de programmation. Dans le contexte de la guerre froide, la réforme vise à “mieux” intégrer les outils informatiques aux autres secteurs économiques, afin de réaliser des gains de productivité (General Comptroller, 1979). Cet objectif implique une augmentation démographique de la profession, une homogénéisation des formations et favorise l’apparition d’une nouvelle élite économique chez les informaticiens, symbolisée par la firme Microsoft qui construit sa domination sur la fermeture du code, propriété de l’entreprise.

6Parallèlement à ce processus de professionnalisation des activités infor­matiques, des réflexions ont été menées en économie sur l’efficacité économique des contrats de droits de propriété intellectuelle afin de rentabiliser les investissements réalisés dans l’industrie informatique, mais également en chimie, en médecine, ou dans le domaine des médias (Lerner/Schankerman, 2010 ; Schoen et al., 1993). Ce processus d’insertion de la connaissance dans l’économie capitaliste via les droits de propriété est appelé par James Boyle « the second enclosure » (Boyle, 2003). Les travaux de ce juriste américain participent au débat théorique qui se cristallise en 2003 dans le volume de la revue Law and Contemporary Problems intitulé “The Public Domain” ainsi que dans le numéro spécial de Re­search Policy consacré à l’Open Source Software Development. Les questions théoriques traitées par les économistes et les juristes américains dans ces publications portent sur la conciliation des notions de domaine public, d’auteur, et d’accès commun pour améliorer l’efficacité économique des productions du génie humain, largement accessibles via les technologies de communication.

  • 1  Comme les logiciels, les films, la musique enregistrée, les livres au format numérique, les formul (...)

7Couramment appelés “biens intangibles” (Hill, 1999 ; Horn, 2001), ces contenus1 sont distincts des biens et des services classiques. Comme des biens classiques, ils font l’objet de droits de propriété intellectuelle, et une valeur économique leur est attribuée par leurs propriétaires. Ces biens sont conservés et stockés pour assurer leur protection face aux effets du temps ; ils peuvent être déplacés dans l’espace d’un poste informatique à un autre. Toutes ces caractéristiques impliquent que les biens intangibles ont une existence qui dépasse le lieu et le moment de leur production. De plus, ces contenus sont le fruit de l’activité d’un ou de plusieurs individus, mais ne donnent pas lieu à une production matérielle. Ainsi, il est possible de reproduire à l’infini des biens intangibles sans la coopération des auteurs initiaux. Ce phénomène est lié aux coûts de reproduction quasi nuls et à la diversité des canaux par lesquels les copies peuvent être échangées. En fin de compte, la distribution d’un exemplaire supplémentaire de programme informatique nécessite peu de ressources par rapport aux dépenses (en capital et en travail) engagées lors de son développement.

8Les faibles coûts de copie et l’immatérialité du code informatique rendent les contenus sous licences libres non rivaux (Rose, 1986). La consommation d’un utilisateur ne remet pas en cause l’usage du même programme au même moment par d’autres individus sur d’autres machines. Pour assurer la rétribution des auteurs vis-à-vis de ces caractéristiques, le modèle économique propriétaire nécessite la mise en place de restrictions établies juridiquement et techniquement par les distributeurs afin de maintenir la rareté du code informatique.

9A l’inverse, les organisations du libre ne fonctionnent pas sur un systè­me de restriction et de rareté. Malgré l’absence de rétribution directe, les participants du libre ont enrôlé des scientifiques et des artistes, en plus des informaticiens initiaux. Aujourd’hui la distinction libre/propriétaire s’é­tend à la production de biens matériels. La production de plantes (Kera, 2012), de livres, d’objets et de machines se fait selon des plans ou des for­mules qui font l’objet de droits de propriété intellectuelle dont les règles de circulation peuvent être plus ou moins étendues. Les militants de l’Open design (Balka et al., 2009) ou du Do It Yourself utilisent les licen­ces libres Creative Commons pour échanger les informations et autoriser la reproduction des plantes ou des appareils réalisés collectivement dans les Fab lab et les Hackerspaces. Ces tiers lieux de production à cheval entre monde domestique et mondes professionnels reprennent l’activité des clubs informatiques, comme le Homebrew Computer Club en Californie, dans lesquels, à la fin des années 1970, des amateurs d’électronique détournaient des objets de grande consommation en marge des réglementations de propriété intellectuelle.

10Pour comprendre la diffusion de l’utilisation des licences libres, notre hypothèse est que l’institutionnalisation de la culture collaborative des développeurs de logiciels libres découle de la rencontre de processus réglementaires initiés dans des contextes différents. D’abord, nous revenons sur le développement historique de l’idée de versement au domaine public des contenus immatériels et sur le processus de renforcement des droits de propriété intellectuelle aux États-Unis, via le Copyright. Nous analysons ensuite l’activité de développeurs qui ont formalisé la notion de logiciel li­bre dans le secteur informatique. Nous terminons notre analyse en expliquant comment, au cours des années 2000, des juristes ont fait la synthèse de ces deux traditions avec les licences Creative Commons. Ce processus montre que l’élaboration des licences libres est produite par des ajustements communautaires et institutionnels en ligne et hors ligne.

II. La balance du numérique : entre domaine public et propriété intellectuelle

  • 2  Act of May 31, 1790, ch. 15, § 1, 1 Stat. 124.

11Au début de la Constitution américaine, en 1790, le Copyright Act2, influencé par Thomas Jefferson et James Madison, prévoit que les auteurs et les inventeurs bénéficient d’une durée de 14 ans (renouvelable) de monopole sur leurs créations (Lunney, 2001). À cette époque, les législateurs américains sont inspirés par la doctrine économique classique (Boyle, 2003 ; Ketcham, 1990). Ils estiment qu’un système de droits de propriété efficace nécessite une limitation du monopole des auteurs dans le temps, et qu’il doit envisager un versement au domaine public des œuvres du génie humain. Cette disposition donne accès aux contenus de manière large, et favorise des formes de reproduction ou d’adaptation inédites. De plus, l’État encourage ainsi les créateurs à renouveler leurs sources de revenus, et corrige un dysfonctionnement du marché concernant une rente augmentant artificiellement les prix compte tenu de l’absence de concurrence.

12À la fin des années 1970, l’apparition des nouvelles technologies d’en­registrement comme le magnétoscope conduit certains juristes à redéfinir les jalons des règles d’accumulation et de diffusion des biens intangibles. À cette époque, différentes réformes sont initiées au niveau national par des acteurs favorables à une limitation du monopole dans le temps. Plus tard, au début des années 1990, de nouvelles modifications des droits de propriété intellectuelle sont réalisées sous l’influence d’institutions plus favorables à une restriction de la diffusion.

A. Le tournant du copyright : 1976

13A la fin des années 1960, le développement des magnétoscopes pour l’enregistrement des programmes de télévision motive le Sénat américain à réformer le Copyright qui n’a pas été changé de manière significative depuis 1909 (American Library Association, 1974). Pour mener ce projet qui durera vingt ans, le sénateur John Little McClellan (Office, 1977) mobilise ses relations dans les universités par l’entremise du juriste John C. Stedman, alors président du bureau de révision du Copyright de l’Associ­ation Américaine des Professeurs de Droit, le plus important regroupement d’enseignants de droit du pays. La réforme envisagée doit établir un cadre protégeant le monopole de créateurs d’œuvres diffusées à la télévision et au format numérique (Patents et al., 1971), tout en permettant un accès à la connaissance favorisant des formes d’innovation (Stedman, 1967). Au Congrès américain, Robert W. Kastenmeier (Remington, 1992), un ancien élève de John C. Stedman (Kidwell, 1992) est en charge de cette réforme. Durant les années 1980, avec son équipe de la House Judiciary Subcommittee on Courts, il met en place une série de règles permettant de définir quels sont les contenus susceptibles de faire l’objet d’un Copyright, adapte des règlements à l’informatique, limite à 75 ans la portée de la protection pour tous les contenus (Lessig, 2004) et envisage le versement des œuvres dans le domaine public.

14Ces règles mettent fin à un processus d’allongement de la protection du monopole des auteurs qui contourne, depuis les années 1960, les restrictions d’exclusivité inscrites dans le Copyright Act initial. Pour certains membres du Congrès américain, comme John D. Dingell, cette réforme est nécessaire afin d’assurer l’efficacité du marché. L’encadrement des durées de propriété limite l’intervention de l’État, protège la liberté d’expression et favorise la concurrence en incitant les individus à renouveler la source de leurs gains compte tenu de la limitation temporelle de leur avantage.

15Ces réformes s’inscrivent dans un mouvement mondialisé initié par la convention internationale de Berne en 1886, décrivant une série de règles protégeant les œuvres littéraires et artistiques. Les États-Unis, jusque là extérieurs au traité dominé par les Européens, signent la nouvelle version sous l’impulsion de Robert W. Kastenmeier en 1988. Cette participation à la convention de Berne leur permet d’intégrer les accords internationaux de libre-échange du General Agreement on Tariffs and Trade (GATT).

B. Le revirement du copyright : 1998

  • 3  Lors de sa campagne de 1997-1998, Howard Coble est principalement soutenu par l’industrie audiovis (...)

16Après la fin de la carrière politique de Robert W. Kastenmeier en 1990, la Maison-Blanche crée en 1993 le Working Group on Intellectual Property Rights qui consulte de manière publique les acteurs de différents secteurs concernés par les questions de propriété intellectuelle. Ces auditions aboutissent en 1998 à un amendement du Copyright : le Digital Millennium Copyright Act. Cette réforme est menée au Congrès par Howard Co­ble avec le soutien de firmes audiovisuelles3. Cette loi prend en compte les découvertes en cryptographie réalisées par les ingénieurs des firmes de distribution de contenus audiovisuels au début des années 1990. Ces techniques permettent d’appliquer informatiquement des restrictions quant à la diffusion des contenus et concrétisent les critiques théoriques faites dès les années 1980 aux réformes de 1976 sur la pertinence du Copyright comme moyen efficace de protéger les intérêts des auteurs dans le domaine informatique (Samuelson, 1984). Ainsi, la réglementation américaine reconnaît la validité de ces outils et criminalise l’atteinte aux systèmes de verrouillage numérique sans limiter dans le temps la restriction du contournement.

17Par la suite, plusieurs transformations juridiques sont opérées via divers processus législatifs marginalisant l’activité des universitaires (Karjala, 2002) au profit du Département du Commerce et du Bureau des Marques et des Brevets du Congrès. Conformément aux accords internationaux intervenus dans le cadre de la World Intellectual Property Organization en 1996 (Nimmer, 2000), ces organismes participent avec les firmes impliquées à une mise aux normes du droit américain connue sous le nom de WIPO Copyright Treaty et mettant à jour le traité de Berne. Les archives du Congrès américain ont gardé la trace de cette évolution, inversant le processus engagé par Robert W. Kastenmeier pour passer du système juridique international au système national (voir document 1).

  • 4  Le nom de la loi fait référence à la firme Sony et à la représentante californienne au Congrès amé (...)

18Les négociations suivant le WIPO Copyright Treaty au niveau national aboutissent au Sonny Bono Copyright Term Extension Act4. Pensée initialement pour réguler la diffusion des contenus numériques dans les restaurants, cette loi est appliquée ensuite pour les usages domestiques, compte tenu de la capacité des ménages à diffuser des copies avec les mêmes moyens qu’un autre acteur économique. Cette réforme porte à 90 ans (voire 120 ans pour certains cas) après la mort de l’auteur l’exclusivité d’une œuvre pour l’entreprise exploitant les droits, avant que son contenu n’entre dans le domaine public. La prolongation de la durée du Copyright renoue avec les pratiques des années 1960, abandonnées durant les mandats de Robert W. Kastenmeier, et restreint la notion de domaine public pour les œuvres du génie humain.

Document 1 : Coble, 1998 :E1207.

Document 1 : Coble, 1998 :E1207.

III. La formalisation des licences libres

19Les réformes juridiques dont nous venons de parler sont liées, d’une part, aux contextes institutionnels juridiques américains, et, d’autre part, aux progrès techniques et aux nouveaux enjeux économiques qui en découlent. Ces changements, symbolisés par la microélectronique, ont égale­ment inspiré des communautés hippies dont les activités sont retranscrites dans les archives de plusieurs magazines (Cameron/Barbrook, 2002 ; Rheingold, 1993 ; Turner, 2013). Aux environs de 1968, ces amateurs d’informatique développent une vision des biens intangibles produits de manière communautaire en se référant au premier amendement de la constitution américaine instituant la liberté d’expression. Cette conception s’oppose à la logique économique des entreprises vendant le code objet de leurs logiciels sous la protection de lois fédérales comme le Copyright. Entre 1975 et 1985, les apparitions successives du Copyleft (en 1976) et de la General Public Licence (en 1989) participent à la formalisation d’un droit de propriété intellectuelle alternatif pour les biens intangibles, parallèlement aux réformes menées aux niveaux national et international.

A. Le tournant du Copyleft : 1976

  • 5  Le terme d’amateur souligne que l’usage de l’informatique des personnes concernées est lié autant (...)

20Dans les clubs informatiques, les passionnés de nouvelles technologies détournent les logiciels et le matériel produits par l’industrie informatique sans le consentement des ayants droit. En 1976, un an après la fondation de l’entreprise de logiciels propriétaires Microsoft, son fondateur Bill Gates écrit une lettre ouverte aux amateurs5 d’informatique du Homebrew Computer Club par l’intermédiaire de leur journal le Computer Note (Gates, 1976). Le différent concerne le programme TinyBasic écrit par Tom Pittman à partir des travaux de Dennis Alison, un conseillé informatique proche de l’université de Stanford (Pittman, 2006) qui a publié intégralement le code source dans les trois premiers numéros de son journal, le Dr. Dobb’s Journal (DDJ). TinyBasic est vu par Bill Gates comme une copie illégale du logiciel Altair Basic, réalisé par sa société Microsoft pour les machines IBM. La controverse oppose, de manière publique, des prati­ques informaticiennes non marchandes basées sur l’expérimentation domestique au développement de logiciels vendus sur le marché informati­que sans le code source. La coexistence de ces deux pratiques n’est pas nouvelle, mais sa mise en scène conflictuelle illustre les débats institution­nels sur le droit d’auteur aux États-Unis.

21L’opposition entre les membres des clubs et des entreprises distribuant uniquement le code objet comme Microsoft aboutit à la formalisation des règles d’échanges du code source entre amateurs d’informatique. Les lecteurs de magazines informatiques sont, par exemple, invités à utiliser, échanger et modifier le code source, mais les éditeurs de la revue exhortent les lecteurs à réaliser une documentation complète de leurs modifications pour maintenir une dynamique collective à l’activité de production de code informatique (voir document 2).

22Ces injonctions conduisent Li-Chen Wang, un membre du Homebrew Computer Club, à utiliser le terme @Copyleft All Wrongs Reserved (document 3) pour exprimer le détournement communautaire du Copyright, et autoriser les autres utilisateurs à modifier le code. Par la suite, les autres développeurs gardent ce cadre légal et ajoutent leurs noms à la licence après avoir modifié le code.

23Cette confrontation dans la presse spécialisée formalise la ligne de front opposant les promoteurs du Copyright et les défenseurs du Copyleft. Pour Bill Gates et une partie de l’industrie informatique, l’encadrement légal du droit de propriété intellectuelle assure la viabilité économique de la production informatique en distinguant les producteurs et les utilisateurs de logiciels (document 4).

24Pour les amateurs d’informatique, le droit d’auteur appliqué aux logiciels sert avant tout à identifier le producteur sans restreindre l’accès à ses contenus. Tom Pittman explique (document 5) comment les amateurs d’informatique ont rapidement appris à contourner les restrictions juridi­ques et comment la presse spécialisée valorise l’expérimentation par une reconnaissance entre pairs (symbolique et monétaire).

Document 3 : Première version d’un Copyleft en 1976 sur le logiciel Tiny Basic.

Document 3 : Première version d’un Copyleft en 1976 sur le logiciel Tiny Basic.

25Les amateurs d’informatique diffusent la pratique du partage d’informa­tions numériques à travers différents canaux tels que des associations, des journaux, ou via des échanges électroniques. Cette diversité, caractéristi­que d’une certaine élite disposant de différentes ressources (clubs, journaux, soutien universitaire), contribue à formaliser une rhétorique politi­que. L’opposition entre ces deux modèles ne concerne pas la légitimité de la propriété privée puisque les deux systèmes sont attachés à la notion d’auteur. Le différend entre les deux modes d’accumulation et de diffusion trouve davantage son origine dans un conflit entre des réseaux institutionnels jouant chacun avec les limites des règles en vigueur sur la propriété.

Document 4 : Gates, 1976.

Document 4 : Gates, 1976.

Document 5 : Swaine, 1992.

Document 5 : Swaine, 1992.

B. L’apparition de la Free Software Foundation : 1984

26Au début des années 1980, l’opposition politique entre l’ouverture et la fermeture du code informatique est illustrée par les choix de Richard Stal­lman pour réaliser son système d’exploitation “GNU is not UNIX” (GNU). Richard Stallman décide de quitter le laboratoire du MIT dans lequel il tra­vaille afin d’échapper à certaines conséquences du droit de propriété intellectuelle appliqué dans les universités américaines :

Je devais démissionner, car parfois, les universités prennent des logiciels écrits par leurs employés pour les vendre comme produits propriétaires, et vu que mon but était de donner la liberté aux gens, si j’avais écrit des programmes, et si je les avais vus convertis en produits propriétaires, l’effort aurait été totalement inutile (Stallman, 1998 :4)

27Richard Stallman débute le développement du système d’exploitation GNU suite à la décision, en 1984, des dirigeants de la firme AT&T, détenant UNIX, de rendre le code source de ce dernier propriétaire. Par la suite, le « dernier des hackers » (Levy, 1984 :11) organise, à l’image de Tom Pittman, une campagne de dons pour subvenir à ses besoins tout en continuant son activité de développement de logiciel libre :

J’ai fait une annonce sur le réseau, ‘je vends les bandes pour 150 $’. Les commandes ont commencé à arriver peu à peu et plus fréquemment et, en juillet, j’ai peut-être reçu 10 commandes, et je pouvais presque vivre avec ces commandes seulement (Stallman, 1998 :5).

28En 1985, Richard Stallman et le juriste Eben Moglen fondent la Free Software Foundation (FSF) et publient dans le numéro de mars du Dr. Dobb’s Journal le manifeste GNU (Stallman, 1985) pour définir la philosophie du projet et appeler au don. L’organisation finance le projet GNU et milite pour l’ouverture du code source des logiciels.

29En créant les licences General Public Licence en 1989 la FSF est une des organisations qui a marqué une rupture entre, d’une part, la culture des clubs informatiques prônant l’autonomie des individus et la liberté d’ex­pression et, d’autre part, le système économique et social administré juridiquement par l’État, régissant le secteur informatique. Les licences libres permettent la circulation des contenus informatiques originaux en reconnaissant la paternité des auteurs et elles consacrent les incitations éthiques et économiques pour les développeurs à publier le code (Streeter, 2003).

IV. Comment séduire et capter sur internet ?

30Depuis la fin des années 1980, plus d’une centaine de licences libres ont vu le jour et même la société Microsoft propose son contrat Shared Source depuis 2001. Ces créations juridiques révèlent une dynamique d’imitations institutionnelles participant à la diffusion de l’échange de contenus informatiques (DiMaggio/Powell, 1983 ; Weber, 2000). Des chercheurs, des entrepreneurs et des représentants d’associations rapportent, dans des jour­naux spécialisés comme Wired ou First Monday, les avantages des licen­ces libres en termes d’efficacité technique, économique et politique (Raymond, 1999).

31Dans ce processus, la Free Software Foundation a joué un rôle important de structuration politique. Son argumentaire éthique et économique a influencé les juristes des licences Creative Commons qui ont formalisé les motifs de la collaboration en ligne à partir de conceptions mainstream de la discipline économique. Cette idéologie s’est diffusée chez les utilisateurs d’internet via des outils techniques et juridiques de captation.

A. La séduction éthique de la FSF

32Les licences libres de la FSF proposent à la fois un mode de production et un mode de consommation. Dans une certaine mesure les licences GNU GPL ressemblent à un appareil de captation (Chessel/Cochoy, 2004) visant à séduire des développeurs et des utilisateurs de logiciels à partir de principes éthiques communautaires. Ces licences sont un label résumant les caractéristiques techniques, politiques et économiques d’un projet de logiciel libre. À travers un discours politique reprenant les critères de “l’éthi­que hacker” concernant l’indépendance politique et économique initiée à la fin des années 1960 (Himanen, 2001), Richard Stallman propose un ca­dre séduisant pour nombre d’informaticiens en marge des régulations professionnelles mises en place depuis les années 1970.

33Dans ses conférences (confer ci-dessous), Richard Stallman déconstruit le discours légal supportant le Copyright afin de situer l’idéologie des logiciels libres. Il crée une controverse théâtralisée en rupture avec le mode de négociation du Congrès américain organisant des auditions publiques de responsables économiques et politiques. Richard Stallman oppose les défenseurs du logiciel propriétaire aux défenseurs du logiciel libre et place le public d’utilisateurs dans le rôle d’arbitre (Lemieux, 2007) :

First of all, I have to point out that we shouldn’t use the term “protection” to describe what copyright does. Copyright restricts people. The term “protection” is a propaganda term of the copyright – owning businesses. The term “protection” means stopping something from being destroyed somehow destroyed. Well I don’t think a song is destroyed if there are more copies of it being played more. I don’t think that a novel is destroyed if there are more copies of it being played more (Stallman, 2005 :333).

34Les cibles de ces critiques sont les différents intermédiaires existant entre les producteurs et les utilisateurs qui fournissent les capitaux pour la production des œuvres et qui contrôlent l’accès aux réseaux de distribution. Les défenseurs des logiciels libres remettent en cause le rôle de filtre joué par les firmes à partir de critères commerciaux et non éthiques (Love/Hubbard, 2005). L’influence de critères économiques sur la production de contenus informatiques pénalise certaines formes d’expressions ar­tistiques ou techniques, sans qu’il y ait consultation des utilisateurs avant leur mise sur le marché. De telles restrictions entrent en conflit avec les normes de circulation de l’information construites à travers la presse spécialisée et les clubs informatiques.

B. La synthèse juridique des Creatives Commons

35Le discours du mouvement Free Software et les contrats GPL font l’objet d’une adaptation en 2001 par les juristes Lawrence Lessig (Lessig, 2002), James Boyle, Éric Saltzman et l’informaticien Hal Abelson de la Creative Commons Foundation. Les contrats Creative Commons (CC) arti­culent la protection du monopole des auteurs instauré par le Copyright avec l’éthique communautaire des logiciels libres (Aigrain/Peugeot, 2005). Les trois juristes du groupe appartiennent au Berkman Center for Internet & Society, un think tank créé par les juristes Jonathan Zittrain et Charles Rothwell Nesson en 1998 à Harvard. Cette organisation « support the building of a space in cyberspace free from control – open and free, and there for the taking » (Lessig, 1999b :3). L’organisme coordonne des actions antitrust contre de grosses sociétés informatiques au comportement monopolistique comme Microsoft et héberge des programmes de recher­ches sur la thématique des technologies numériques.

36En plus de s’inspirer des acteurs du logiciel libre et de juristes américains comme Robert W. Kastenmeier (Lessig, 2004), les acteurs des CC sont influencés par l’analyse libérale (Mirowski, 2009), et particulièrement par les différentes générations d’économistes et de juristes de l’École de Chicago (Lessig, 1998). Lawrence Lessig retient de cette théorie économique quatre leviers (dont l’un domine souvent les autres en fonction des contextes) permettant de réguler les comportements individuels sur in­ternet : les lois, les normes, le marché et l’architecture.

37Pour Lawrence Lessig, la régulation sur internet ne doit pas être laissée à l’État qui peut changer d’orientation politique au cours du temps, ou avoir des ambitions de contrôle antidémocratique (Lessig, 1999a). Il esti­me par ailleurs qu’elle ne peut pas être confiée au marché dans la mesure où la réalisation de transactions distantes nécessite des espaces sécurisés encourageant des formes de contrôle profitant à certaines firmes. Enfin, elle ne peut pas non plus être laissée aux normes des communautés qui ne peuvent avoir de portée universelle. Finalement, seule l’architecture infor­matique, c’est-à-dire le code source, permet d’établir des règles de participation communes. Cette conclusion est formulée par l’expression “code is law” qui insiste sur la liberté des individus à faire tout ce qui est faisable avec le code informatique, sans intervention sur l’architecture de la part des autres agents de régulation comme l’État ou le marché. Cette règle éthique rappelle la critique des défenseurs du Copyright traditionnel vis-à-vis de l’influence des firmes sur les négociations internationales (Patry, 1996), et cette méfiance est partagée par les défenseurs du Free Software qui s’opposent aux intermédiaires dans l’industrie informatique.

38Les conclusions morales de Lawrence Lessig sont prolongées au Berkman Center for Internet & Society par Yochai Benkler qui voit dans la libre publication de documents informatiques une forme efficace de régulation des activités sociales sur internet (Benkler, 2002). L’efficacité chez Benkler est une adaptation de la théorie des contrats de Ronald Coase sur l’apparition des firmes comme réponse aux imperfections d’un marché in­terindividuel (Coase, 1937). Cette acception économique de l’efficacité du libre a été critiquée, compte tenu du faible nombre de projets aboutis vis-à-vis de ceux entrepris quotidiennement (Healy/Schussman, 2003). Parallèlement à la justification économique, les juristes du CC insistent sur l’ef­ficacité démocratique des licences libres qui permet une balance entre le pouvoir des auteurs et celui des utilisateurs (Lessig, 1999a).

39Cette logique économique et morale s’appuie sur la non-rivalité des biens intangibles. Un contenu numérique est malléable, impérissable et échangeable à volonté à travers différents canaux. Ces éléments font du code informatique un bien particulier vis-à-vis d’autres produits ayant des chaînes de distribution contraintes par les conditions climatiques, les distances géographiques, ou les approvisionnements en matières premières (Vatin, 1996). S’il n’existe pas de limites d’ordre biologique, la régulation de l’échange de contenus informatiques originaux ne dépend donc, a priori, que des comportements individuels et/ou d’une règle collective.

C. La captation institutionnalisée des Creative Commons

40L’ambition normative de Lessig et de ses collègues du Berkman Center for Internet & Society est de mettre en place un cadre légal ayant une chance d’être repris par des utilisateurs d’internet cherchant un outil juridique légitime pour leurs actions. L’augmentation de la taille et des capacités du réseau internet sous l’effet de politiques publiques et l’apparition des outils de publication du Web 2.0 (o’Reilly, 2009) élargissent la population concernée par les contenus numériques. Les individus utilisant ces outils sont soumis aux lois (nationales et internationales) de la propriété et aux règles sociales des groupes de pairs importées des relations hors lig­nes dans les relations en lignes.

41Les CC mélangent la légitimité du Copyright et les valeurs du Copyleft, mais n’utilisent pas les traités internationaux, les moyens étatiques ou médiatiques pour s’imposer. Des juristes militants traduisent les termes des contrats pour qu’ils respectent le droit d’auteur selon les pays. Avec internet les auteurs peuvent choisir différentes règles de diffusion en ligne : au­toriser ou non l’usage commercial, la modification du contenu et la modification de la licence de republication (document 6). On retrouve dans ces choix les leviers de régulation : État, marché, normes, code. Il est possible de déterminer l’importance accordée aux droits d’auteur (la loi), à l’ex­ploitation commerciale (le marché), et à la modification (la communauté et ses normes) des contenus publiés. Cependant, toutes les licences, quelle que soit la combinaison des droits précédemment annoncés, forcent la lecture et le partage de l’information (l’architecture). Sans utiliser de sanction, les licences incitent les internautes à diffuser les versions originales de leurs contenus sur internet.

42Les licences CC établissent une routine pour faire faire des biens libres, c’est-à-dire pour encourager des individus à créer directement des contenus libres, ou à transformer des contenus propriétaires déjà existants en contenus libres. Dans une certaine mesure, nous comparons cette dynami­que aux effets de captation définis par Pascale Trompette comme une « canalisation contrainte » (Trompette, 2005 :4). Dans la même perspective, Lucien Karpik explique la diffusion d’informations juridiques via les réseaux personnels et non selon un fonctionnement de marché autorégulé (Karpik, 1989). Les auteurs font davantage appel à un jugement sur la qualité des licences proposé par les CC qu’à un calcul du rendement de celles-ci en termes de notoriété et de diffusion sur les contenus mis en ligne. L’appréciation des individus sur les licences est basée sur la confiance qu’ils ont dans la gratuité des contrats, la défense de l’intérêt indivi­duel, et le respect d’une forme de bien-être commun de la part des avocats éditeurs des licences Creative Commons. Pour évaluer ces qualités, les forums et les amis fournissent des signaux aux auteurs. Sans être complètement marginal, l’établissement de la confiance par ces moyens interindividuels est complété par des relations entre organisations. Des sociétés et des administrations ont développé une rhétorique vantant les mérites des licences CC et soulignent la complémentarité entre les intérêts des individus et ceux des organisations. L’apparente asymétrie en matière de traitement de l’information mise à disposition à l’avantage des organisations centralisatrices est compensée par la mise en place de nouveaux services et non par la valorisation des auteurs.

  • 6  https://creativecommons.org.

Document 6 : Dispositif et historique des licences Creative Commons6.

Document 6 : Dispositif et historique des licences Creative Commons6.

43Les défenseurs des Creative Commons ont aujourd’hui une large audience dans des sociétés dominant le secteur informatique comme Google et IBM. Dans les instances de régulation régionales comme l’Union européenne (Ghosh, 2007), des partisans des licences libres comme Rishab Aiyer Ghosh, l’un des dirigeants du journal scientifique First Monday, agissent sur le positionnement de ces institutions vis-à-vis des accords internationaux du WIPO. En devenant un standard via leur utilisation dans des instances de réglementation sous l’effet de leurs promoteurs, les CC sont devenus un intermédiaire entre producteurs et utilisateurs de contenus numériques. Avec ces licences, ce ne sont pas des indicateurs de qualité, ni même un prix qui permettent la relation entre ce qui est produit et ce qui est utilisé. Au moment de publier en ligne, les auteurs sont « très immédiatement amenés à circuler dans un espace structuré » (Trompette, 2005 :245) économiquement et politiquement par la question des droits de propriété intellectuelle.

44Les mouvements des clubs informatiques et du Free Software ont initié un mode de consommation séduisant des utilisateurs de logiciels déjà liés aux activités informatiques. À présent, les CC mettent en place une logi­que de production, et incitent, via des mécanismes institutionnels, des acteurs extérieurs au monde des techniques numériques à réaliser des contenus libres. La mise en place des licences CC découle d’une logique de per­suasion, conduisant des publics non informaticiens et non informés à participer à une idéologie normative de l’efficacité économique et juridique, structurée théoriquement et institutionnellement.

V. Conclusion : le libre et le public, une question institutionnelle

45 Les activités communautaires des clubs informatiques, des Fab lab et des Hackerspaces, inspirent les théoriciens de l’économie de la connaissance et des biens communs. Les pratiques de contournement des normes dans ces collectifs illustrent pour certains économistes classiques l’aiguil­lon de l’innovation et la recherche de profits, tandis que pour certains juristes ils identifient le changement des sociabilités sous l’effet de transfor­mations institutionnelles et matérielles. Dans l’un ou l’autre des cas, la question des droits de propriété constitue un nœud de réflexion pour comprendre la diffusion des règles d’échanges et de coordinations. Initialement orientées vers le fonctionnement informatique des premiers personal computers, les communautés d’expérimentations technologiques s’intéres­sent maintenant aux formes du vivant et à la duplication d’objets (avec les imprimantes 3D). Le recours actuel aux licences Creative Commons pour distribuer les plans, les formules ou les documentations de biens matériels produits dans les tiers-lieux de production interroge la genèse des normes de diffusion du code informatique dit “libre”.

46Les licences libres découlent d’une tradition juridique, très institutionnalisée dans le droit américain, relative à l’articulation entre un mode d’accumulation capitaliste et l’existence d’un domaine public. L’étude conjointe des progrès techniques et des débats légaux y afférents fait apparaître l’existence de relations entre des activités économiques et politiques, en ligne et hors-ligne, menées par des acteurs publics et privés. Notre travail sur les licences Copyleft, GNU GPL, et Creative Commons montre une synthèse originale entre idéologies capitalistes mainstream d’une part, et communautaires underground d’autre part, réalisée par divers développeurs et juristes. Sans dénier l’inventivité juridique à l’œuvre chez les acteurs, le phénomène, pris de manière collective, peut être assimilé à la récupération de la critique d’un système d’accumulation par l’élite économi­que et juridique (Vicente, 2013) et souligne la production de biens non ri­vaux par certains acteurs du capitalisme (Broca, 2014). Plusieurs auteurs pointent les ressemblances entre les modèles d’affaires de certaines sociétés de services en logiciels libres et des firmes propriétaires (Fitzgerald, 2006).

47Les licences libres permettent une décentralisation du processus de développement et le réinvestissement d’une partie de la production dans d’autres cycles de création. Certains auteurs d’inspiration marxiste, comme Tiziana Terranova (Terranova, 2000), voient dans la réutilisation des contributions volontaires un accès gratuit au travail pour des acteurs économiques, voire une forme d’exploitation capitaliste. La récupération de ce travail par des acteurs capitalistes passe par la mise à disposition d’importantes ressources économiques et matérielles pour diffuser les contenus libres. Le travail des contributeurs est capté et récupéré sous la bannière de marques protégées par un droit différent du Copyright. Cette récupération crée une rente négative où chaque contenu incorporé nécessite plus de ressources pour son organisation et sa diffusion que pour sa production (Gensollen, 2004). Cependant, la concentration d’activités libres et propriétaires constitue une ressource symbolique liée aux réseaux d’ex­perts par lesquels ont transité les contenus. Ainsi, ce n’est pas la réutilisation des contenus qui est vecteur de valeur, mais l’assimilation d’une mar­que au travail quotidien des contributeurs épars.

48Pour bénéficier des effets de cette intermédiarité, des acteurs économi­ques vont progressivement avoir recours aux licences libres comme investissements de forme (Thévenot, 1986). Ces contrats permettent à la fois de formaliser de nouvelles alliances et de protéger des investissements réalisés en matière d’organisation, adaptés aux nouveaux moyens de communi­cation (matériel informatique, formations de personnel). Ces rapprochements organisationnels via les marques aboutissent à des équivalences où la mise à disposition de ressources économiques et matérielles pour la diffusion devient échangeable (et donc comparable) avec la production de contenus. Cette juridicisation gomme les disparités idéologiques qui peuvent être à l’origine de l’une et l’autre activité. Ainsi, les licences libres proposent un mode d’accumulation et de consommation protégeant la pro­priété des moyens de production et ne remettent pas en cause les profits des cycles de productions capitalistes.

49La formalisation des licences libres découle des liens entre juristes et informaticiens qui ont joué un rôle de médiation entre différents univers productifs partant des logiciels et s’adaptant, entre autres, aux contenus scientifiques et artistiques. En utilisant des arguments éthiques et des for­mes techniques et juridiques de captation, certains projets de licences ont canalisé l’activité de contributeurs et transformé des pratiques en standards de contribution au fur et à mesure que de nouvelles organisations incorporent les pratiques du libre.

50Ce processus de captation via les institutions contredit l’hypothèse d’une normalisation par le bas, de contractualisation interindividuelle ou d’aura charismatique incitant les contributeurs à participer d’eux-mêmes à la création d’œuvres collectives. En s’opposant aux pratiques de l’indus­trie informatique et culturelle propriétaire, les élites juridiques, économi­ques et informatiques favorables au libre ont quadrillé l’espace de contribution via les licences libres. Notre travail montre que la participation sur internet appartient au système complexe des droits d’auteur en chantier depuis les années 1960, et qui subit de régulières transformations impulsées aux niveaux national et international en fonction de rapports de forces institutionnels, des inventions technologiques et des pratiques contournant les règles en vigueur.

51La marge de manœuvre vis-à-vis des réglementations locales semble décisive dans l’apparition des licences libres. Malgré les dynamiques mondiales de régulation et de diffusion technologiques, les contextes nationaux constituent des rouages déterminants dans la construction sociale du droit. La comparaison entre différents cadres nationaux peut fournir des traces de subjectivités qui sont autant de pistes au prolongement de cet article pour comprendre la dimension plurielle et internationale du phénomène du libre.

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Annexe

Résumé structuré

Comment ont été élaborées les licences Creative Commons utilisées par des sites gratuits comme Wikipedia ou Flickr, mais également par des projets d’imprimantes 3D ou pour les plantes dans les jardins alternatifs ? Les internautes et les communautés d’expérimentations technologiques utilisent massivement ces outils libres, mais les idéologies du partage et des communautés en ligne qui ont permis leur apparition restent souvent obscures.

Les licences libres découlent d’une tradition juridique, très institutionnalisée dans le droit américain, relative à l’articulation entre un mode d’accumulation capitaliste et l’existence d’un domaine public. L’étude conjointe des progrès techniques et des débats légaux y afférents fait apparaître l’existence de relations entre des activités écono­miques et politiques, en ligne et hors-ligne, menées par des acteurs publics et privés. Notre travail sur les licences Copylfet, GNU GPL, et Creative Commons montre une synthèse originale entre idéologies capitalistes mainstream d’une part, et communautaires underground d’autre part, réalisée par divers développeurs et juristes.

Les activités communautaires des clubs informatiques, des Fab lab et des Hackerspaces, inspirent les théoriciens de l’économie de la connaissance et des biens communs. Les pratiques de contournement des normes dans ces collectifs illustrent pour certains économistes classiques l’aiguillon de l’innovation et la recherche de profits, tandis que pour certains juristes ils identifient le changement des sociabilités sous l’ef­fet de transformations institutionnelles et matérielles. Dans l’un ou l’autre des cas, la question des droits de propriété constitue un nœud de réflexion pour comprendre la diffusion des règles d’échanges et de coordinations. Initialement orientées vers le fonctionnement informatique des premiers personal computers, les communautés d’expéri­mentations technologiques s’intéressent maintenant aux formes du vivant et à la duplication d’objets (avec les imprimantes 3D).

Dans cet article nous avons utilisé la doctrine juridique américaine, des travaux scientifiques et des archives de la presse spécialisée. À partir de ces sources nous avons analysé les liens entre les réformes du Copyright et l’institutionnalisation de l’activité de développeurs de logiciels libres, à l’origine des licences Creative Commons. Le cas des droits de propriété initialement créés pour des biens intangibles et appliqués par la suite à des réalisations matérielles permet d’observer comment les membres de communautés et d’institutions légitiment leurs pratiques informatiques à partir de plusieurs producteurs de normes tels que des organismes étatiques ou associatifs

Notre travail montre que ces formes alternatives de participation via internet appartien­nent au système complexe des droits d’auteur en chantier depuis les années 1960, et qui subit de régulières transformations impulsées aux niveaux nationaux et internationaux en fonction de rapports de forces institutionnels, des inventions technologiques et des pratiques contournant des règles en vigueur. La marge de manœuvre vis-à-vis des réglementations locales semble décisive dans l’apparition des licences libres. Malgré les dynamiques mondiales de régulation et de diffusion technologiques, les contextes nationaux constituent des rouages déterminants dans la construction sociale du droit. La comparaison entre différents cadres nationaux peut fournir des traces de subjectivités qui sont autant de pistes au prolongement de cet article pour comprendre la dimension plurielle et internationale du phénomène du libre.

Structured summary

How have the Creative Commons’ ownership rules used by free websites like Wikipedia or Flickr and in 3D printer projects, or in alternative kitchen gardens, been develo­ped ? Internet users and Commons based peer production rely heavily on these free tools, but the ideologies of the public domain and online communities that allowed their birth often remain obscure. The free licenses derive from a legal tradition, very institutionalized in American law, relating to the relationship between a mode of capitalist accumulation and the existence of a public domain. A joint study of technological advances and legal debates related to them reveals the existence of relations between on line and off line economic activities and policies, carried out by public and private actors. Our work on Copylfet, GNU LPG, and Creative Commons licenses shows an original synthesis between mainstream capitalist ideologies on the one hand, and underground communities on the other, carried out by various developers and jurists.

The community activities of computer clubs, Fab labs and Hackerspaces, inspire the theorists of the economy of knowledge and joint property. For certain classical econo­mists, the practices of skirting standards in these groups illustrate a stimulus to innovation and the search for profits, while for certain jurists they identify a change in sociabilities under the effect of institutional and material transformations. In either case, the question of property rights represents a focus of reflection for understanding the disse­mination of rules of exchange and coordination. Initially directed towards the data-processing operations of the first “personal computers”, these technological experimentation communities have now turned their interests towards forms of life and the duplication of objects (with 3D printers).

In this article we used American legal doctrines, scientific works and archives of the specialized press. Based on these sources we analysed the ties between Copyright reforms and the institutionalization of the activity of free software developers, at the ori­gin of the Creative Commons licenses. The case of property rights initially created for intangible goods and thereafter applied to material realisations allows us to observe how the members of communities and institutions legitimize their computing practices in reliance on several producers of standards, such as State or associative organizations.

Our work shows that these alternative forms of participation via the Internet belong to a complex system of copyrights under development since the 1960s, and which have undergone regular transformations, driven at the national and international levels by institutional power struggles, technological inventions and practices circumventing the rules in force. The margins for manoeuvre with respect to local regulations seem decisive in the appearance of free licenses. Despite the worldwide dynamics of regulation and technological dissemination, the national contexts constitute determining components in the social construction of law. Comparisons between various national contexts can provide traces of subjectivities which all represent pathways to the prolongation of this article to understand the plural and international dimensions of the open source software phenomenon.

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Notes

1  Comme les logiciels, les films, la musique enregistrée, les livres au format numérique, les formules chimiques, ou les plans de constructions.

2  Act of May 31, 1790, ch. 15, § 1, 1 Stat. 124.

3  Lors de sa campagne de 1997-1998, Howard Coble est principalement soutenu par l’industrie audiovisuelle et pharmaceutique : http://influenceexplorer.com/politician/_/e13fd883959744d69c1dcf243443

a7f0.

4  Le nom de la loi fait référence à la firme Sony et à la représentante californienne au Congrès américain Mary Bono, à l’origine de la réforme avec le soutien de Howard Coble.

5  Le terme d’amateur souligne que l’usage de l’informatique des personnes concernées est lié autant au loisir qu’à leur pratique professionnelle.

6  https://creativecommons.org.

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Table des illustrations

Titre Document 1 : Coble, 1998 :E1207.
URL http://rsa.revues.org/docannexe/image/1514/img-1.png
Fichier image/png, 91k
URL http://rsa.revues.org/docannexe/image/1514/img-2.png
Fichier image/png, 125k
Titre Document 3 : Première version d’un Copyleft en 1976 sur le logiciel Tiny Basic.
URL http://rsa.revues.org/docannexe/image/1514/img-3.png
Fichier image/png, 58k
Titre Document 4 : Gates, 1976.
URL http://rsa.revues.org/docannexe/image/1514/img-4.png
Fichier image/png, 115k
Titre Document 5 : Swaine, 1992.
URL http://rsa.revues.org/docannexe/image/1514/img-5.png
Fichier image/png, 76k
Titre Document 6 : Dispositif et historique des licences Creative Commons6.
URL http://rsa.revues.org/docannexe/image/1514/img-6.png
Fichier image/png, 149k
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Pour citer cet article

Référence papier

Clément Bert-Erboul, « Les Creative Commons. Une troisième voie entre domaine public et communauté ? », Recherches sociologiques et anthropologiques, 46-2 | 2015, 43-65.

Référence électronique

Clément Bert-Erboul, « Les Creative Commons. Une troisième voie entre domaine public et communauté ? », Recherches sociologiques et anthropologiques [En ligne], 46-2 | 2015, mis en ligne le 21 avril 2016, consulté le 26 juin 2017. URL : http://rsa.revues.org/1514 ; DOI : 10.4000/rsa.1514

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